مقدمه :

سبب اختیار موضوع :

اهمیت موضوع :

مبحث اول : تعريف جرم اسقاط جنين :

مطلب اول : تعريف فقهي :

مطلب دوم : تعريف قانوني :

مبحث دوم : جرم اسقاط جنين :

مطلب اول : عناصر جرم اسقاط جنين :

الف : عنصر مادي جرم اسقاط جنین :

روش فعل مرتکب جرم اسقاط جنین :

روش نتیجه اسقاط جنین :

روش رابطه سببیت بین فعل و نتیجه:

ب : عنصر معنوی جرم اسقاط جنین :

عمدی در جرم اسقاط جنین :

خطا در جرم اسقاط جنین :

ج : عنصر شرعی یا قانونی جرم سقط جنین :

اول : کتاب الله :

دوم : سنت :

سوم : اجماع :

مطلب دوم : اباحت در اسقاط جنين از ديدگاه فقه و قانون :

اسقاط قبل از دمیدن روح :

اسقاط جنین بعد از نفخ روح :

مبحث سوم : مجازات جرم اسقاط جنين:

مطلب اول : مجازات از ديدگاه فقها :

مطلب دوم : مجازات از ديدگاه قانون جزاء افغانستان:

نتیجه بحث :

مقدمه :

الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على نبيه إمام المتقين. أنزل عليه النور المبين، نزل به الروح الأمين ليكون بشيرا  ونذيرا  للناس أجمعين والرضوان على صحابة محمد

( صلی الله علیه وسلم ) وعلى التابعين ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين. ونبتهل إليه تعالى أن يجعلنا من عباده المخلصين ومن الطائفة الذين لا يزالون ظاهرين إلى يوم الدين.

وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له, وأشهد أن محمدا  عبده ورسوله

انسان مخلوق الله تبارک و تعالی است که نسبت به دیگر مخلوقات الله ^{جل جلاله} تفوق و تمایز دارد چنانچه الله تبارک و تعالی در مورد چنین ارشاد میفرماید :

{ وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ وَرَزَقْنَاهُمْ مِنَ الطَّيِّبَاتِ وَفَضَّلْنَاهُمْ عَلَىٰ كَثِيرٍ مِمَّنْ خَلَقْنَا تَفْضِيلًا[1]}

{ وَلَقَدْ خَلَقْنَا الْإِنْسَانَ مِنْ صَلْصَالٍ مِنْ حَمَإٍ مَسْنُونٍ [2]}

بنابر تکریم که الله برای انسان داده است،  گرفتن حیات انسان بدون موجب شرعی جواز ندارد و حیات  یکی از جمله حقوقی است که برای انسان شریعت اسلامی اعطا نموده است و تعدی را بالای حیات انسان مجاز ندانسته است مگر بر حق در مورد نصوص شرعی وارد و چنین حکم مینمایند.

{ وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً ۚ وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَىٰ أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا[3]}

{وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ ۚ ذَٰلِكُمْ وَصَّاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَعْقِلُونَ [4]}

یکی از اهداف شریعت اسلام در ضمن حفظ نسب ،حفظ اعتقاد ،حفظ مال ،حفظ نفس است .

اسلام بر حفظ نفس تاکید بیشتری نموده است هرگاه کسی بالای نفس انسان عمداً تجاوز مینماید آنرا به قتل میرساند شریعت اسلامی برای چنین شخصی مجازات قصاص را تعین نموده است .

الله تبارک و تعالی حکم می نماید :

{ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى ۖ الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَىٰ بِالْأُنْثَىٰ ۚ فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ ۗ ذَٰلِكَ تَخْفِيفٌ مِنْ رَبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ ۗ فَمَنِ اعْتَدَىٰ بَعْدَ ذَٰلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِيمٌ[5]}

قوانین موضوعه افغانستان هم با تبعیت از شریعت اسلامی به حیات انسان ارزشی بسزای قایل میباشد و تعدی بالای حق حیات انسان را مورد مجازات قصاص ویا تعزیر دانسته است .

قانون اساسی در ضمن ماده (23)  چنین حکم می نماید:

{ زندگي موهبت الهي و حق طبيعي انسان است. هيچ شخصي  بدون مجوز قانوني از اين حق  محروم نمي گردد.}

اگر به خلقت انسانی نظری اندازیم انسان از سپرم مرد و تخمه زن در رحم زن بوجود میاید و بعداً انکشاف مینماید در مورد قران چنین حکایه مینماید:

{ ثُمَّ خَلَقْنَا النُّطْفَةَ عَلَقَةً فَخَلَقْنَا الْعَلَقَةَ مُضْغَةً فَخَلَقْنَا الْمُضْغَةَ عِظَامًا فَكَسَوْنَا الْعِظَامَ لَحْمًا ثُمَّ أَنْشَأْنَاهُ خَلْقًا آخَرَ ۚ فَتَبَارَكَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَالِقِينَ[6]}

انسان که در حالت تطور بطن مادر به حالت طبعی آن انکشاف مینماید و بعد از تولد انسان کامل شناخته میشود.

شارع برای انسانی که هنوز کامل نشده و در بطن مادر است یک سلسله حقوق داده است که از جمله متوانیم به حق وصیت ،حق میراث و حق عدم تجاوز بالای حیات جنین در بطن مادر اشاره نمایم

روی همین اصول است که شریعت اسلامی و قوانین موضوعه افغانستان تعدی بالای جنین در بطن مادر را نیز جرم تلقی نموده و مرتکب را مستوجب مجازات شرعی و قانونی دانسته است .

سبب اختیار موضوع :

جهان امروزی جهان پیشرفت ساینس و تکنالوژی است در علم طبابت نیز شاهد اکتشافات جدید استیم و این اکتشافات باعث میگردد تا در بعضی از کشورها قوانین نیز با این اکتشافات عیار گردد چنانچه دیده میشود در بعضی از کشور ها در قوانین موضوعه شان اسقاط جنین که به رضایت مادر باشد جرم تلقی نمیگردد حتی بعضی از کشورها اسلامی نیز به این موضوع در قوانین خویش اشاره داشته اند.

بناءً این موضوع را به جهت اختیار نمودم که قوانین موضوعه افغانستان با  شریعت اسلامی در قسمت  حمایت حیات جنین به چی اندازه موافقت دارد آیا اصل قانونی ماده (3) قانون اساسی که حکم می نماید هیچ قانونی در افغانستان مخالف شریعت اسلامی وضع شده نمیتواند، رعایت گردیده است و یا خیر ؟

و همچنان این مبحث الهامی باشد برای آنعده اشخاصی که مرتکب عمل معصیت و جرمی اسقاط جنین در افغانستان میگردد این عمل شان از نظر شریعت اسلامی و قوانین موضوعه افغانستان جرم تلقی میگردد و مستوجب پیگرد و مجازات قانونی دانسته میشوند.

اهمیت موضوع :

موضوع جرم اسقاط جنین یکی از مباحث عمده جنائی میباشد ،برای مرتکب این جریمه و معصیت عظیم شرعی اذعان میگردد تا از ارتکاب آن امتناع نماید تا به این وسیله حفظ بقاء نسل انسان و حرمت تجاوز به حیات انسان صورت گیرد.

در کشورهای که به موضوع اسقاط جنین منحیث یک عمل جرمی قایل نیستند فعلاً در حالت انقراض نسل نژادی دچار هستند چنانچه در کشور اطریش دولت متذکره اتباع خود را تشویق مادی به  آوردن نسل اطریشی مینمایند تا مبادا در سالهای متمادی بعدی به انقراض نسل اطریشی مبتلا نگردند.

شریعت اسلامی مسلمانان را با عقیده راسخ به احکام شارع حکیم دعوت مینماید تا مرتکب جرم اسقاط جنین نگردند و هر گاه مرتکب آن گردند مستوجب مجازات دانسته میشوند، همین موضوع باعث میگردد تا به اهمیت والا موضوع بحث جرم اسقاط جنین بیفزاید.

در این بحث خود بنابر سبب اختیار و اهمیت موضوع روی موارد و مباحث ذیل بحث صورت خواهد گرفت ان شاءالله و از خداوند ^{جل حلاله} توفیق استدعا دارم.

مبحث اول :  تعريف جرم اسقاط جنين

مطلب اول: تعريف فقهي

مطلب دوم : تعريف قانوني

مبحث دوم : جرم اسقاط جنين

مطلب اول : عناصر جرم اسقاط جنين

الف : عنصر مادي

ب : عنصر معنوي

ج : عنصر شرعي و قانوني

مبحث سوم : مجازات جرم اسقاط جنين

مطلب اول : مجازات از ديدگاه فقها

مطلب دوم : مجازات از ديدگاه قانون جزاء افغانستان

نتيجه بحث

مبحث اول

 تعريف جرم اسقاط جنين

در این مبحث خویش میخواهیم تا به تعریف جرم اسقاط جنین از دیدگاه فقه و قانون مطالب جداگانه داشته باشیم با ذکر توضیح قیود هر کدام از تعریفات و مقارنه هر دو تعریف.

مطلب اول : تعريف فقهي :

در کتب فقهی اسقاط جنین بمعنی الاجهاض ،الإلقاء ، الطرح و الاملاص تعبیر گردیده است.[7]

بناءً تفاوت بین اصطلاح اسقاط جنین که در قانون جزاء افغانستان توصیف گردیده است و اجهاض که در کتب فقهی توصیف گردیده است وجود ندارد پس ماهم تعریف را به اصطلاح اجهاض از کتب فقهی نقل مینماییم.

(  الإجهاض : هو القاء المرأة حملها ناقص الخلق آو ناقص المدة )

مطلب دوم : تعريف قانوني :

در قانون جزاء افغانستان تعریف خاصی برای جرم اسقاط جنین وجود ندارد که بطور مشخص در مورد این جرم بیان شده باشد.

در کتب شروح قوانین جزائی نیز تعریفی مشخصی از جرم متذکره وجود ندارد تا به آن تمسک گردد .

اما علت عدم تذکری تعریفی خاصی برای جرم اسقاط جنین در قانون جزاء افغانستان امکان دارد عمومیت ماده اول قانون جزاء افغانستان باشد، بدلیلی اینکه ماده اول قانون جزاء افغانستان چنین حکم می نماید.

{ این قانون جرایم و جزاهای تعزیری را تنظیم می نماید .

مرتکب جرایم حدود، قصاص و دیت مطابق احکام فقه حنفی شریعت اسلام مجازات میگردد.}

جرم اسقاط جنین از جمله جرایم است که مرتکب آن مستوجب جزاء دیت از دیدگاه شریعت اسلامی میباشد بناءً مقنن بعلت قاعده عام که در ماده اول تذکر گردیده است موضوع را به فقه حنفی راجع ساخته است .

پس تعریفی که فقها از جرم اسقاط جنین ( اجهاض) نموده است مورد قبول مقنن افغانستان بوده روی همین اساس است که مقنن در قانون جزاء تعریفی از این جرم ننموده است.

بانهم در قسمت جزاء تعزیری مقنن افغانستان مطابق کتاب دوم فصل چهارم در قسمت جرایم علیه نفس طی ماده ( 402) جرم اسقاط جنین را چنین معرفی مینماید.

{ شخصیکه عمداً جنین زن حامله را از طریق ضرب یا هرنوع اذیت دیگری اسقاط نماید به حبس طویل که از هفت سال بیشتر نباشد محکوم میگردد. }

مبحث دوم

 جرم اسقاط جنين

مطلب اول : عناصر جرم اسقاط جنين :

هر جرم دارای عناصر متشکله خود میباشد، هرگاه بخواهیم فعل مرتکب را جرم تلقی نمایم باید سه عنصر جرمی (عنصر مادی – عنصر معنوی – عنصر شرعی و قانونی ) در نزد مرتکب وجود داشته باشد تا فعل مرتکب جرم تلقی گردد .

جرم اسقاط جنین نیز از جمله جرایم میباشد که شریعت اسلامی و قانون جزاء افغانستان با تبعیت از شریعت اسلامی آنرا جرم تلقی نموده است و برای مرتکب آن جزاء تعیین گردیده است.

هرگاه بخواهیم عمل مرتکب را در تعیین وصف جرمی، جرم اسقاط جنین محسوب بداریم اشتراک عناصر ذیل حتمی میباشد:

 عنصر مادي

 عنصر معنوي

عنصر شرعي و قانوني

الف : عنصر مادي جرم اسقاط جنین :

عنصر مادی جرم اسقاط جنین متشکل از سه روش میباشد :

در مورد عنصر مادی قانون جزاء افغانستان چنین حکم می نماید :

{ عنصر مادی جرم عبارت از ارتکاب یا امتناع از عمل مخالف قانون است بنحویکه عمل منجر به نتیجه جرمی گردیده و رابطه سببیت بین عمل و نتیجه موجود شده باشد.}[8]

در متن ماده فوق سه روش برملا میگردد که قرار ذیل اند:

فعل

نتیجه

رابطه سببیت

که هرکدام را جداگانه در جرم اسقاط جنین بررسی مینمایم :

روش فعل مرتکب جرم اسقاط جنین :

شرط نیست در روش فعل جرم اسقاط جنین که فعل خاصی باشد در تحقق این جرم ممکن فعل، قول ،فعل مادی، فعل معنوی باشد.

فعل مادی مانند اینکه مرتکب زن حامله را توسط ضرب بالای بطن ،ظهر ،جنب و یا به رأس یا عضو از اعضاء اش وارد نماید و موجب اسقاط جنین گردد.[9]

مثال افعال و اقوال معنوی صاحب کتاب حاشیه ابن عابدین بیان میدارد که :

{ و اقول : وجه الفرق أن فی موتها بالتخویف و هو فعل صادر منه نسب إلیه و بالصیاح موتها بالخوف الصادر منها }[10]

قانون جزاء افغانستان نیز با تبعیت از دیدگاه فوق فقهی در ضمن ماده (402) خویش روش  فعل عنصر مادی را چنین تعیین نموده است :

{ شخصیکه عمداً جنین زن حامله را از طریق ضرب یا هرنوع اذیت دیگری اسقاط نماید به حبس طویل که از هفت سال بیشتر نباشد محکوم میگردد. }

صراحت ماده فوق فعل مادی را در ضمن قید (ضرب ) اشاره داشته است اما افعال و اقوال معنوی را صراحتاً تذکر نداده است اما از فحوی (هرنوع اذیت ) معلوم میگردد که هدف مقنن افغانستان در روش فعل عنصر مادی جرم اسقاط جنین افعال و اقوال معنوی نیز شامل میباشد.

روش نوشتار قانون جزاء بشکلی است هرگاه جرمی دارای افعال متعدد باشد بناءً به عام افعال در روش فعل اشاره مینماید چنانچه در جرم اسقاط جنین نیز مقنن از این روش استفاده نموده که هرنوع  اذیت را تذکر نموده است که در ارتکاب جرم اسقاط جنین مؤثر باشد مانند افعال و اقوال مادی و معنوی

روش نتیجه اسقاط جنین :

جرم اسقاط جنین از جمله جرایم است که تحقق نتیجه شرط اکمال آنست یا به عباره دیگر از جمله جرایم غیر مطلق ( جرم مقید ) است .

نتیجه جرمی در تمام جرایم عبارت از حالتی است که فعل مرتکب در حالت خارجی تغیری رونما گرداند.[11]

جرایم مقید عبارت از جرایم است که در تحقق جرم کامل نتیجه جرمی شرط است و هرگاه نتیجه متحقق نگردد شروع به جرم متحقق میگردد.

جرم اسقاط جنین از جمله جرایم مقید میباشد تحقق نتیجه از جمله شرایط اکمال آن محسوب میگردد .

از دیدگاه قانونی جرم اسقاط جنین جرمی است که شروع ندارد و شروع به اسقاط جنین  جرم محسوب نمیگردد.

در مورد ماده ( 406) قانون جزاء افغانستان چنین حکم می نماید:

{ شروع به جرم اسقاط جنین قابل مجازات نمی باشد.}

دکتور محمود حسنی درکتاب خویش ( الموجز فی شرح القانون العقوبات القسم الخاص) در مورد حکم ماده فوق بیان میدارد:

{ که علت عدم جرم بودن شروع در اسقاط جنین موضوع اسرار و اخلاقیات فامیلی میباشد و مصلحت به ستر آنست الی زمانیکه اجهاض ( اسقاط ) واقع نشده باشد }

بر اساس دیدگاه دکتور حسنی معلوم میگردد که قانون افغانستان نیز علت عدم جرم بودن شروع بجرم اسقاط جنین را علت اسرار و اخلاقیات فامیلی قرار داده است پس حکم ماده (406) قانون جزاء افغانستان به دیدگاه من صرفاً به مادر جنین که قصد اسقاط آنرا دارد و یا هم در اسقاط جنین رضایت دارد ارتباط دارد نه به سایر اشخاصی قصد تعدا فعل را بالای اسقاط جنین دارند زیرا که علت متذکره در قسمت ایشان صدق نمی نماید.

در نتیجه جرم اسقاط جنین دو حالت متحقق میگردد ( جنین زنده بدنیا میاید و یا هم مرده ) که در هر دو حالت احکام مجازات فرق مینماید.

روش رابطه سببیت بین فعل و نتیجه:

در اینمورد نیز قانون جزاء در طی مواد فصل جرم اسقاط جنین طی مواد (402 – 403) به افعال اشاره داشته است که در احداث نتیجه جرمی ،جرم اسقاط جنین از قبیل وارد نمودن ضرب جرح، اذیت ،دادن ادویه، استعمال وسایل غرض اسقاط جنین مؤثر میباشد، هرگاه افعال متذکره توسط فعل جانی انجام شود و منتج به نتیجه جرمی اسقاط جنین گردد باید رابطه سببیت بین فعل جانی و نتیجه جرمی موجود باشد.

به گونه مثال هرگاه طبیبی برای زن حامله برضایت او بدون کدام حالت مشروع قانونی ادویه داده باشد و توسط این ادویه جنین اسقاط گردد.

در این مثال فعل طبیب ( دادن ادویه ) در احداث نتیجه مؤثر بوده و رابطه سببیت بین فعل و نتیجه وجود دارد

اگر عین مثال فرض نمایم که ادویه برای اسقاط جنین کارگر نبوده و اثرات آن بالای اسقاط چنین مؤثر واقع نشود و جنین توسط این فعل داکتر اسقاط نگردیده باشد وبعدا همین خانم از شفاخانه خارج و بطرف منزل خود در حال حرکت بوده که شخصی دیگری با او جنگ نموده و بالوسیله ضرب به بطن خانم جنین اسقاط گردد.

در این حالت فعل طبیب در احداث نتیجه مؤثر نبوده و رابطه سببیت بین فعل طبیب و نتیجه جرمی متحقق نگردیده بلکه فعل دیگری در احداث نتیجه تاثیر داشته و رابطه سببیت بین فعل شخصی ضارب و نتیجه جرمی موجود میباشد، فعل طبیب در قسمت دادن ادویه شروع بجرم مستحیل وسیلوی اسقاط جنین بوده  و طبق ماده (406) قانون جزاء شروع بجرم اسقاط جنین جرم محسوب نمیگردد.

ماده متذکره سازگار به دیدگاه فقهی بود در کتاب حاشیه ابن عابدین ذکر گردیده است که در مورد رابطه سببیت بین فعل و نتیجه جرمی عبدالقادر عوده در کتاب خویش ( التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی ) چنین بیان میدارد:

{ 412 – العقوبة المقررة للجنایة علی الجنین : تختلف العقوبه المقررة للجنایة علی الجنین باختلاف نتائج فعل الجانی، و هذه النتائج لا تخرج عن خمس :

الاول : ان ینفصل الجنین عن أمه میتًا.

الثانیة : ان ینفصل الجنین عن امه حیًا ثم یموت بسبب الفعل.

الثالثة : ان ینفصل الجنین عن امه حیًا ثم یموت او یعیش بسبب آخرغیر الفعل.

الرابعة : أن لا ینفصل الجنین عن أمه أو ینفصل بعد وفاتها .

الخامسة : أن تترتب علی الفعل إیذاء الام أو أصابتها بإصابات تشفی منها أو تؤدی لموتها.}[12]

در موارد پنج گانه فوق اسباب مختلف است هرگاه اسباب مختلف شود احکام تغیر مینماید که قرار ذیل اشاره میگردد:

اول : هرگاه جنین تولد شود از مادرش مرده توسط فعل جانی در این صورت فعل مرتکب در احداث نتیجه مؤثر بوده و رابطه سببیت بین فعل جانی و نتیجه جرمی متحقق میگردد.

دوم : هرگاه جنین از مادرش تولد شود زنده توسط فعل جانی و بعداً توسط فعل دیگر همین جنین متولد شده  بقتل برسد در انصورت بالای جانی دوم قصاص و یا دیت کامل است .[13]

سوم : هرگاه تولد شود جنین از مادرش زنده توسط فعل جانی و بعداً زندگی کند و یا هم بعداً فوت نماید بسبب فعل دیگری در این حالت بالای جانی اسقاط جنین تعزیر است[14] زیرا که اسقاط جنین بسبب فعل او انجام شده و رابطه سببیت بین فعل و نتیجه جرمی اسقاط جنین وجود دارد نه فوت جنین

چهارم : هرگاه تولد شود جنین بعد از وفات مادرش و یا هم بعد از وفات مادرش تولد نشود و فعل مرتکب در احداث نتیجه جرمی فوت مادرش و یا هم فوت جنین مؤثر نباشد در این حالت نیز بالای مرتکب جزاء تعزیری است[15]

پنجم : هرگاه جانی بالای مادر جنین جرمی مانند جرح و قتل انجام داد در این حالت جنین مرده تولد شده جانی مرتکب جرم قتل مادر شده نه اسقاط جنین زیرا که در این حالت جرم بالای جنین نبوده بلکه بالای مادر او جرم واقع گردیده است.

و هرگاه شخصی برای زنی حامله دواء غرض اسقاط جنین داد و توسط همین ادویه مادر فوت نمود بدون اینکه تولد شده باشد جنین بالای جانی دیت کامل زن مقتوله است بعلت قتل شبه عمد و هرگاه جنین فوت شده تولد شد در این حالت غره جنین نیز بالای جانی لازم میگردد و هرگاه جنین تولد شد زنده و بعداً بفعل دیگری غیر از فعل جانی فوت نمود در این حالت بالای مرتکب دو دیت کامل لازم میگردد، دیت زن و دیت جنین[16]

ب : عنصر معنوی جرم اسقاط جنین :

ارتکاب جرم اسقاط جنین به عمد و خطاء ارتکاب میگردد که برای هردو نوع از عمد و خطاء احکامی  از دیدگاه فقه و قانون وجود دارد که به هرکدام جداگانه اشاره مینمایم :

دیدگاه فقها در مورد عنصر معنوی جرم اسقاط جنین :

فقها کرام نیز جرم اسقاط جنین را به عمد و خطاء تقسیم مینماید :

فقها احناف در تمام جرایم هرگاه مرتکب قصد عصیان را داشته باشد در این حالت قصد او عمد است و هرگاه مرتکب قصد عصیان را نداشته باشد در این حالت قصد او غیر عمد محسوب میگردد.[17]

براساس قاعده عمومی که در فقه حنفی اشاره شده است در جرم اسقاط جنین نیز هرگاه قصد جانی در تجاوز بالای جنین در بطن مادر اش اسقاط آن باشد بناءً قصد مرتکب عمد شمرده میشود و عنصر معنوی جرم اسقاط جنین مبنی بر عمد مرتکب میباشد.

هرگاه قصد مرتکب قصد عصیان و تعدی بالای جنین  نباشد لیکن به سبیل خطا و اهمال فعل مرتکب صدور یافته باشد در اینصورت جرم خطا اسقاط جنین متحقق میگردد .

از نظر فقهاء بالای مرتکب در حالت عمد و خطا غره لازم میشود، صرفاً با تفاوت اینکه در عمد اسقاط جنین دیت مغلظه بالای مالی جانی است و در حالت خطا دیت بالای عاقله است [18]

عنصر معنوی جرم اسقاط از دیدگاه قانون جزاء افغانستان :

قانون جزاء افغانستان نیز با تبعیت از آراء فقها عنصر معنوی را در جرم اسقاط جنین به عمد و خطا تقسیم نموده است.

قانون جزاء در ضمن فصل جرم اسقاط جنین ذکر از عمد و خطا نموده است که به هرکدام ذیلاً اشاره میگردد:

عمدی در جرم اسقاط جنین :

مواد (402 – 403 و ماده 405 ) قانون جزاء چنین صراحت دارند:

ماده چهار صدو دوم

{ شخصي كه عمداً جنين زن حامله را از طريق ضرب با هر نوع اذيت ديگر اسقاط نمايد به حبس طويل كه از هفت سال بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.}

ماده چهار صد و سوم

{1ـ شخصي كه بواسطه دادن ادويه يا استعمال ديگر وسايل موجب سقط جنين زن حامله گردد اگر چه اسقاط جنين به رضاي زن حامله صورت گرفته باشد به حبس متوسط يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني كمتر و از شصت هزار افغاني بيشتر نباشد,  محكوم مي گردد.}

ماده چهار صدو وچهارم

{1ـ اگر اسقاط كننده طبيب،‌ جراح ، ‌دواساز  يا قابله باشد به حد اكثر جزاي پيش بيني شده محكوم مي گردد.

2ـ اگر اقدام اشخاص مندرج فقره فوق بمنظور نجات دادن حيات مادر از طريق تداوي صورت گرفته باشد مرتكب مجازات نمي گردد.}

ماده چهار صدو پنجم

{زني كه با وجود علم به عواقب عمل عمداً به خوردن ادويه يا استعمال ديگر وسايل راضي شود و يا به شخص ديگري اجازه استعمال وسايل متذكره را بدهد و به اثر آن اسقاط جنين تحقق يابد به حبس قصير يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني تجاوز نكند, محكوم مي گردد.}

 خطا در جرم اسقاط جنین :

قانون جزاء در ضمن فقره (2) ماده (403) در مورد خطا این جرم چنین صراحت دارد:

{2 ـ اگر ادويه سهواً داده شده باشد, مرتكب به حبس قصير يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.}

ج : عنصر شرعی یا قانونی جرم سقط جنین :

عمل سقط جنین از دیدگاه شریعت اسلامی و قانون جرم بوده و مرتکب آنرا مستوجب مجازات دانسته است.

اسقاط جنین طبق اصول شریعت (کتاب الله، سنت و اجماع امت ) مجاز نبوده و جرم تلقی گردیده است :

اول : کتاب الله :

{ وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِدًا فِيهَا وَغَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَلَعَنَهُ وَأَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِيمًا[19]}

{ وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ ۚ ذَٰلِكُمْ وَصَّاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَعْقِلُونَ[20]}

دوم : سنت :

عن ابی هریرة ^{رضی الله تعالی عنه} قال قال رسول الله ^{صلی الله علیه وسلم} :

{اقتتلت امرأتان من هذیل، فرمت إحداهما الأخری بحجرٍ فقتلتها و ما فی بطنها فاختصموا إلی رسول الله ^{صلی الله علیه وسلم} فقضی أن دیة جنینها غرة – عبد أو ولیدة و قضی بدیة المرأة علی عاقلتها[21]}

سوم : اجماع :

اتفاق فقها بر اینست که مجازات اسقاط جنین دیت (غرة) است [22]

مطلب دوم : اباحت در اسقاط جنين از ديدگاه فقه و قانون :

در اکثر کشورها دنیا چه اسلامی چه غیر اسلامی  اسقاط جنین برضایت والدین و به خصوص مادر جواز دارد و کدام مؤیده جزائی در قبال آن وجود ندارد.

اما در بعضی از کشورهای اسلامی مانند افغانستان، سعودی اسقاط جنین برضایت والدین به خصوص مادر بدون عذر جرم بوده و مرتکب قابل مجازات دانسته میشود.

اسقاط جنین را فقهاء به دو نوع تقسیم نموده است :

اسقاط جنین قبل از دمیدن روح

اسقاط جنین بعد از دمیدن روح

اسقاط قبل از دمیدن روح :

حکم اسقاط جنین قبل از نفخ  روح توجیهات و اقول مختلف از دیدگاه فقها وجود دارد:

قول اول : دیدگاه  احناف: اسقاط جنین قبل از دمیدن روح فقط برای عذر مباح است و حقیقت مذهب حنفی همین است اما ابن عابدین از فقها احناف نقل کرده از کراهیت اسقاط جنین قبل از دمیدن روح.

قول دوم : دیدگاه مالکی ، شوافع و حنابله براینست که اسقاط جنین قبل از دمیدن روح مباح مطلق است بدون قید به عذر و بدون عذر [23]

قول سوم : دیدگاه علی بن موسی از فقها احناف به کراهیت مطلق اسقاط جنین است.

قول چهارم : دیدگاه دردیر از فقها مالکی حرام است اسقاط اخراج منی متکون در رحم زن اگرچه قبل از چهل یوم باشد [24]

همچنان نقل شده است از ابن رشد ^{رحمة الله علیه} هر آن جنایت زنی بالای جنین در حالت مضغه و علقه در صورت علم به اینکه در بطن زن ولد است و اسقاط نماید بالای آن زن غره لازم میشود[25]

قول به تحریم اسقاط منی اوجه است بنزد امام شافعی ^{رحمة الله علیه} زیرا که همین نطفه بعد از استقرار در رحم زن میرود به طرف تخلیق و مهیی میشود برای دمیدن روح[26] و مذهب حنابله نیز به حرمت مطلق اسقاط جنین قبل از دمیدن روح تصریح میکند.[27]

اسقاط جنین بعد از نفخ روح :

هرگاه در جنین روح دمیده شود بعد از یکصد و بیست یوم میباشد چنانچه در حدیث که از ابن مسعود ^{رضی الله عنه} روایت شده است :

{ إن أحدکم یجمع خلقه فی بطن أمه آربعین یومًا نطفة ،ثم یکون علقة مثل ذلک ثم یکون مضغة مثل ذلک ثم یرسل الملک فینفخ فیه الروح }[28]

در بین فقها کرام اختلاف وجود ندارد در مورد حرمت اسقاط جنین بعد از دمیدن روح جنین [29]

قانون جزاء افغانستان بشکل مشرح مانند فقها در مورد اسقاط جنین بحث ننموده است ،که اسقاط جنین را قبل از دمیدن روح و بعد از دمیدن روح تقسیم نموده باشد ،خلا که در قانون جزاء وجود دارد باعث گردیده تا تفکیک نگردد که هدف مقنن در قانون جزاء اسقاط جنین قبل از دمیدن روح است و یا بعد از آن این عدم تفکیک باعث عدم ثبات حکم جزائی میگردد.

اگر به صراحت ماده (402) قانون جزاء مراجعه نمایم در میابیم که مقنن مطلق اسقاط جنین را تذکر داده است و چنین صراحت دارد:

{ شخصي كه عمداً جنين زن حامله را از طريق ضرب با هر نوع اذيت ديگر اسقاط نمايد به حبس طويل كه از هفت سال بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.}

از متن ماده فوق این دیدگاه نیز استنباط میگردد با ذکر (جنین زن حامله ) نسبتاً در میابیم که هدف مقنن امکان دارد که اسقاط بعد از دمیدن روح باشد چون بیشتر اطلاق حامله بودن زن به این نسبت میباشد اما باز هم روشن و آشکار نبوده و باید قوانین جزائی واضح و روشن باشد تا سوء تعبیر و تفسیر نشود.

بر اساس اقول فقها که قبلاً تذکر یافت بعضی از فقها از جمله احناف قبل از دمیدن روح اسقاط را مباح میدانند و بعضی از احناف مانند ابن عابدین اسقاط را قبل از دمیدن روح مکره و علی بن موسی نیز از جمله فقها احناف مکروه مطلق میداند.

براساس یک قول از شوافع براینست که اسقاط جنین قبل از دمیدن روح مباح مطلق است به عذر باشد یا بدون عذر به این دیدگاه مالکی ها و حنابله نیز میباشند.

اما دردیر از فقها مالکی اخراج منی متکون در رحم زن اگرچه قبل از چهل یوم باشد حرام دانسته و اجازه نداده است اسقاط حتی منی متکون در رحم زن را، لیکن ابن رشد ^رح به این دیدگاه است که اسقاط جنین در حالت مضغه و علقه حرام است.

قول دیگری اوجه از امام شافعی رح وجود دارد که به تحریم اسقاط منی تصریح نموده است .

از دیدگاه فقها که مجددا به شکل مختصر تحریر شد به این نتیجه میرسیم که فقها در مورد اسقاط قبل از دمیدن روح اختلاف دارند.

هرگاه به قوانین افغانستان متوجه شویم حکمی را دریافت مینمایم که مرتکب جرایم حدود، قصاص و دیات طبق فقه حنفی براساس ماده اول قانون جزاء مجازات میگردند و همچنان طبق ماده (130) قانون اساسی هر گاه قاضی حکمی را در قوانین برای حل و فصل موضوع دریافت ننمود باشند به فقه حنفی برای حل و فصل موضوع مراجعه می نماید تا عدالت را به بهترین وجه آن تطبیق نماید.

بناءً به این نتیجه میرسیم که :

حکم ماده (402) قانون جزاء طبق فقه حنفی عبارت از اسقاط قبل از دمیدن روح بدون عذر و بعد از دمیدن روح جرم محسوب میگردد.

در هر دو حالت طبق فقه حنفی اسقاط بدون عذر جرم بوده و مرتکب مستوجب مجازات دانسته میشود

اما بر عکس در حالت عذر جرم نبوده چنانچه در مورد فقره (2) ماده (404) قانون جزاء چنین حکم مینماید :

{ اگر اقدام اشخاص مندرج فقره فوق بمنظور نجات دادن حيات مادر از طريق تداوي صورت گرفته باشد مرتكب مجازات نمي گردد.}

از متن ماده فوق معلوم میگردد که حالت اباحت اسقاط جنین در حالت عذری که ضرر به زن باشد جواز دارد و دیدگاه فقها نیز حتی بعد از دمیدن روح به همین گونه میباشد.

قوانین افغانستان چون از شرع شریف مستنبط میباشد بناءً موضوع اسقاط جنین هم به رضایت زن جواز ندارد و جرم تلقی میگردد چنانچه در مورد فقره (1) ماده (403) و ماده (405) قانون جزاء چنین حکم می نماید:

{ شخصي كه بواسطه دادن ادويه يا استعمال ديگر وسايل موجب سقط جنين زن حامله گردد اگر چه اسقاط جنين به رضاي زن حامله صورت گرفته باشد به حبس متوسط يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني كمتر و از شصت هزار افغاني بيشتر نباشد,  محكوم مي گردد.}

{ زني كه با وجود علم به عواقب عمل عمداً به خوردن ادويه يا استعمال ديگر وسايل راضي شود و يا به شخص ديگري اجازه استعمال وسايل متذكره را بدهد و به اثر آن اسقاط جنين تحقق يابد به حبس قصير يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني تجاوز نكند, محكوم مي گردد.}

از متون صریح مواد فوق معلوم میگردد که رضایت زن در اسقاط جنین اش موجب اباحت عمل جرمی نمیگردد و مستوجب مجازات میباشد برخلاف کشورها اروپائی و بعضی از کشورهای اسلامی که نظام حقوقی آنها براساسات شریعت اسلامی استوار نمی باشد، اسقاط جنین برضایت زن حامله مجاز میباشد.

مبحث سوم

 مجازات جرم اسقاط جنين

مطلب اول : مجازات از ديدگاه فقها :

فقها کرام به این حکم اتفاق دارند که در جنایت علیه جنین غره لازم میشود ،حدیثی که  ابوهریرة ^{رضی الله عنه} از رسول الله ^{صلی الله علیه وسلم} روایت گردیده است :

{ أن امرأتین من هذیل رمت إحداهما الأخری، فطرحت جنینها، فقضی فیه رسول الله صلی الله علیه وسلم بغرة عبد او ولیدة }[30]

اتفاق فقها مذاهب به مقدار غرة وجود دارد که نصف عشر دیت کامل است لیکن اختلاف فقها در وجوب کفاره است که عبارت از جزاء مقدر حق الله همراه غره لازم میشود ( کفاره عبارت از آزاد کردن برده مسلمان است و هرگاه نباشد روزه دو ماه پی در پی است)[31]

اختلاف فقها در مورد کفاره قرار ذیل است:

قول اول : دیدگاه احناف و مالکیها اینست که کفاره مندوب است نه واجب زیرا که نبی کریم صلی الله علیه وسلم قضا به غره نموده است نه به کفاره.

قول دوم : دیدگاه شوافع و حنابله است مبنی بر وجوب کفاره همراه غره زیرا که کفاره واجب میشود از برای حق الله نه حق آدمی و عدم ذکر کفاره از جانب پیامبر صلی الله علیه  وسلم در حدیث قضا به غره منع نمی کند وجوب کفاره [32]

مقارنه دو دیدگاه فوق فقها بر اینست که چون موضوع کفاره رفع معاصی است و همچنان یک موضوع تعبدی میباشد نه قضائی زمانیکه موضوع کفاره حق قضائی نباشد و یک حق دیانی در بخش حق الله باشد در موضوعات قضائی بحث نمیگردد و بحث ما در مورد مجازات قضائی میباشد در سیستم حقوقی افغانستان قاضی نمیتواند مجرم را بر علاوه غره به کفاره نیز مکلف گرداند و ماده اول قانون جزاء در جرایم مستوجب دیت از فقه حنفی پیروی نموده است بناءً دیدگاه فقه حنفی فوقاً اشاره شد که کفاره را بر علاوه غره لازم نمیداند بلکه یک عمل مندوب است. که مرتکب اسقاط جنین در کفاره مخیر است.

مطلب دوم : مجازات از ديدگاه قانون جزاء افغانستان:

در قانون جزاء افغانستان برای مرتکب جرم اسقاط جنین جزاء تعزیری پیشبینی گردیده است طبق اصل ماده اول قانون جزاء که چنین صراحت دارد:

{ اين قانون جرايم و جزاء هاي تعزيري را تنظيم مي نمايد. مرتكب جرايم حدود، ‌قصاص و ديت مطابق احكام فقه حنفي شريعت اسلام مجازات مي گردد. }

مجازات جرم اسقاط جنین حبس طویل ،حبس متوسط و حبس قصیر و جزاء نقدی پیشبینی گردیده است که قرار ذیل طبق مواد قانون جزاء اشاره میگردد:

طبق ماده (402) قانون جزاء حبس طویل که از هفت سال بیشتر نباشد:

{ شخصي كه عمداً جنين زن حامله را از طريق ضرب با هر نوع اذيت ديگر اسقاط نمايد به حبس طويل كه از هفت سال بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.}

طبق فقره (1) ماده ( 403) قانون جزاء حبس متوسط یا جزاء نقدی که چنین صراحت دارد :

{ شخصي كه بواسطه دادن ادويه يا استعمال ديگر وسايل موجب سقط جنين زن حامله گردد اگر چه اسقاط جنين به رضاي زن حامله صورت گرفته باشد به حبس متوسط يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني كمتر و از شصت هزار افغاني بيشتر نباشد,  محكوم مي گردد.}

طبق فقره (2)  ماده (403) و مواد (404 و 405 )  قانون جزاء جبس قصیر و جزاء نقدی

فقره (2) ماده (403) :

{ اگر ادويه سهواً داده شده باشد, مرتكب به حبس قصير يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.}

ماده (404)

{1ـ اگر اسقاط كننده طبيب،‌ جراح ، ‌دواساز  يا قابله باشد به حد اكثر جزاي پيش بيني شده محكوم مي گردد.

2ـ اگر اقدام اشخاص مندرج فقره فوق بمنظور نجات دادن حيات مادر از طريق تداوي صورت گرفته باشد مرتكب مجازات نمي گردد.}

ماده (405)

{ زني كه با وجود علم به عواقب عمل عمداً به خوردن ادويه يا استعمال ديگر وسايل راضي شود و يا به شخص ديگري اجازه استعمال وسايل متذكره را بدهد و به اثر آن اسقاط جنين تحقق يابد به حبس قصير يا جزاي نقدي كه از دوازده هزار افغاني تجاوز نكند, محكوم مي گردد.}

نتیجه بحث :

در لابلای بحث خود به این نتیجه میرسیم که :

1-     اسقاط جنین در سیستم حقوقی افغانستان طبق دریافت عناصر متشکله جرم اسقاط جنین جرم میباشد طبق شرع مقدس اسلام و قانون موضوعه افغانستان مرتکب اسقاط جنین مجازات میگردد.

2-     رضایت و عدم رضایت مادر و اولیاء جنین شرط اباحت عمل جرمی شده نمیتواند قانون افغانستان در اینمورد از شریعت اسلامی پیروی نموده است.

3-     در صورتیکه ضرر صحی به مادر متوجه باشد اسباب اباحت عمل اسقاط جنین بوجود میاید و از دیدگاه قانون جزاء افغانستان در اینصورت جرم تلقی نمیگردد.

4-     مجازات اسقاط جنین طبق آراء فقها دیت (غره ) لازم میگردد درصورت اسقاط دیت بسببب شبه یا اسباب مسقطه طبق ماده اول قانون جزاء مرتکب براساس مواد (402 الی 405 ) به گونه های حبس طویل، حبس متوسط، حبس قصیر و جزاء نقدی حسب احوال محکوم میگردد.

5-     در جرم اسقاط جنین عمد و خطاء مرتکب هر دو مستوجب مجازات میباشد.

فهرست منابع

1-    فهرست آيات :

الاسراء / آیة  (17)

الحجر / آیة (26 )

النساء / آیة (92) (93)

الانعام / آیة (152) (151)

البقرة / آیة ( 178)

المؤمنون / آیة (14)

2-    فهرست احاديث :

متفق علیه بین احمد و شیخین / ص 18

رواه البخاری و مسلم / ص 20

 نیل الاوطار للشوکانی / ص 22

3-    فهرست كتب فقهي :

 الشرح الکبیر بحاشیة الدسوقی / بيروت لبنان

 بدایة المجتهد / بيروت لبنان

- حاشیة الشروانی بيروت لبنان

المغنی / دار عالم الكتب للطباعه و النشر والتوزيع /الریاض

 حاشیة ابن عابدین / دار عالم الكتب للطباعه و النشر والتوزيع / الرياض

 تشریع الجنائی الاسلامی مقارنًا بالقانون الوضعی / عوده عبدالقادر / بيروت لبنان

 الموسوعة الفقهیة ،حرف (أ) وزارت الاوقاف ،الکویت

4-    فهرست كتب قانوني :

 وزارت عدلیه / قانون جزاء منتشره جریده رسمی شماره      سال 1355 هـ ش

 شرح القانون العقوبات القسم العام / الدکتور حسنی نجیب محمود / جامعه القاهره