بِسْمِ اللَّـهِ الرَّحْمَـنِ الرَّحِيمِ

 عقد مضاربت در بانکداری اسلامی

مقدمه:

الحمد لله رب العالمین والعاقبة للمتقین والصلاة والسلام علی خیر خلقه محمد وعلی آله واصحابه اجمعین:

قال الله تبارك و تعالي:﴿ كُنْتُمْ خَيْرَ أُمَّةٍ أُخْرِجَتْ لِلنَّاسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَتَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَتُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ ﴾ او کما قال: ﴿ ادْعُ إِلَى سَبِيلِ رَبِّكَ بِالْحِكْمَةِ وَالْمَوْعِظَةِ الْحَسَنَةِ وَجَادِلْهُمْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ إِنَّ رَبَّكَ هُوَ أَعْلَمُ بِمَنْ ضَلَّ عَنْ سَبِيلِهِ وَهُوَ أَعْلَمُ بِالْمُهْتَدِينَ ﴾ او کما قال: ﴿ وَلْتَكُنْ مِنْكُمْ أُمَّةٌ يَدْعُونَ إِلَى الْخَيْرِ وَيَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَيَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ ۚ وَأُولَٰئِكَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ﴾ الله تبارک و تعالی انسان را با وصف اشرف مخلوقات بودن آن دارای یک سلسله خصوصیات فطری خلق نموده است که در تداوم زندگی بشری او در کرۀ خاکی زمین وابستگی دارد و این فطرت باعث شده تا انسان برای حفظ، بقای خویش در زمین تداوم و زندگی نماید یکی از خصوصیات که انسان در صدد کسب آن میباشد، مال و متاع غرض تهیه لوازم زندگی برای تداوم آنست. از نظر حقوق عندی که بنام حقوق ( فطری، ذاتی، انفسی ) نیز یاد میگردد، در بخش حقوق خصوصی، ( حقوق عینی قسم حقوق مالی ) تمایل به مال منحیث حق فطری انسان دانسته شده است که حق عینی را چنین تعریف مینمایند:

حق عینی عبارت از تسلط مستقیم شخص برذات عین ( اموال ) میباشد. بنابر خصوصیت فطری انسان مبنی بر تمایل او بر اموال در کسب آن سعی مینماید تا برای تداوم زندگی خویش، آنرا بدست آورد، البته بدست آوردن مال و متاع بطور مشروع و غیر مشروع صورت گرفته میتواند که بطور مشروع از طریق اسباب کسب ملکیت که شریعت اسلامی آنرا مشروع گردانیده باشد، انسان صاحب آن نوع مال و متاع دانسته میشود، سعی در کسب آن مشروع میباشد مانند انعقاد عقود شرعی و قانونی، میراث، وصیت، حیازت، تصاحب، شفعه که منحیث اسباب مشروع کسب ملکیت در شریعت اسلامی مجاز دانسته شده است انسان صاحب مالکیت چنین اموال و اشیاء دانسته میشود.

شریعت اسلامی برای کسب ملکیت قواعد و ضوابط گذاشته است که عدول از آن قواعد و ضوابط و بدست آوردن مالکیت بالای اموال و اشیاء از طریق غیر مشروع را ممنوع و حرام دانسته است، قاعده کلی در شریعت اسلامی به حکم خطاب الهی چنین ارشاد میفرماید:

﴿یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ﴾ اى كسانى كه ایمان آورده ‏‌اید اموال همدیگر را به ناروا مخورید. این خطاب الهی مطلق کسب ملکیت را از طریق باطل ممنوع قرار داده است که انواع کسب ملکیت باطل مانند ربا، قمار، سرقت، خیانت در امانت، فریبکاری، رشوت، اختلاس، غدر و ... شامل میگردد و بدست آوردن مال متاع از طرق متذکره را باطل و حرام دانسته و حتی این اعمال را جرم تلقی و مرتکب را مستوجب مجازات دانسته است. الله تبارک و تعالی تمام کائنات را در خدمت معیشت و زندگی بهتر انسان خلق نموده است که چنین ارشاد میفرماید:

﴿ وَسَخَّرَ لَكُمْ مَا فِي السَّمَاوَاتِ وَمَا فِي الْأَرْضِ جَمِيعًا مِنْهُ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ ﴾ و آنچه در آسمانها و زمین است تمام را مسخر شما گردانید و اینها همه از سوی اوست، در این کار نیز برای مردم که تفکر میکنند آیاتی از قدرت الهی کاملا آشکار است.

همچنان الله تبارک و تعالی انسان را که مسخر بالای آنچه در آسمانها و زمین است مسلط گردانیده، او را منحیث اشرف مخلوقات خلیفۀ روی زمین گردانیده که در مورد قرآن چنین ارشاد میفرماید:

﴿ وَإِذْ قَالَ رَبُّكَ لِلْمَلَائِكَةِ إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَة ﴾ و وقتی که پروردگارت فرشتگان را فرمود که من در زمین خلیفۀ خواهم گماشت.

بنابر نصوص شرعی ذکر شده انسان از کسب ملیکت غیر شرعی منع شده و آنچه در زمین و آسمانها است برای تسلط و تسخیر انسان مهیا شده است و همچنان انسان خلیفه روی زمین گردانیده شده است پس انسان برای کسب تمام این موارد ضرورت به سعی و انعقاد عقود دارد.

معاملات بانکی نوع از عقود بوده که حسب ضرورت در سطح جهان از قدیم مروج میباشد شریعت اسلامی معاملات بانکی که در آن ربا، قمار، تدلیس، غرر و سایر موارد غیر شرعی موجود باشد آنرا ممنوع و نامشروع قرار داده است لیکن برخی از معاملات بانکداری را تحت عنوان بانکداری اسلامی مشروع و برای آن قواعد را وضع نموده است، فتاوای معاصر را در مورد بانکداری اسلامی بطور جمعی در کنفرانس های اسلامی صادر که توسط آن قواعد بانکداری اسلامی تأسیس و ایجاد شده است.

در معاملات و عقود بانکداری اسلامی یکی هم عقد مضاربت است که ما در صدد بحث آن استیم بنابرين بحث خويش را در دو مبحث ( مبحث اول عمومیات و مبحث دوم چگونگی عقد مضاربت در بانکداری اسلامی) تحریر خواهیم نمود.

مبحث اول

عمومــــــــــــــیات

عقود و معاملات دراسلام طبق قواعد، ارکان، شرایط که فقهاء از منابع شریعت اسلامی استنباط نموده اند مشروع میباشد، عقود که قبل از اسلام در جوامع رایج بود، برخی آنها را اسلام مهر صحت گذاشته مانند عقد بیع، اجاره، رهن، استصناع، مضاربت، مرابحه، مشارکه و برخی آنها را ممنوع قرار داده مانند عقد ربا، غرر، تدلیس، قمار. فقه اسلامی در اینمورد تحت عنوان فقه معاملات مباحث در خود جاه داده است، بنابرین معاملات که در بانکداری اسلامی خصوصا عقد مضاربت در اینوع بانکها منعقد میگردد و جاری است.

عقد مضاربت در فقه اسلامی از قبل وجود داشته صرفاً توسط فتاوای معاصر علمای اسلامی، طبق شرایط خاص فقه اسلامی با معاملات عصر فعلی سازگار و منحیث عقد مشروع در بانکداری اسلامی مجاز دانسته شده است، تا زمینه را برای رشد اقتصاد اسلامی مساعد سازد، و از معاملات ربوی در بانکداری متعارف جلوگیری گردد. بی جا نخواهد بود در این مطلب نخست بانکداری اسلامی را از منظر علمای بانکداری اسلامی تعریف نمایم، متعاقباً منابع بانکداری اسلامی و همچنان تاریخچه آنرا مورد بحث قرار دهیم:

مطلب اول

تعریف بانکداری اسلامی

برای بانکداری اسلامی تعاریف متفاوت را اقتصاد دانان اسلامی گذاشته اند که به چند تعریف قرار ذیل اشاره میداریم: دکتور شوقی اسماعیل شحاتة در کتاب خویش بنام ( البنوک الإسلامیة) بانک اسلامی را چنین تعریف میدارد:

بانک اسلامی عبارت از: موسسه مالی است که در چارچوب اسلامی فعالیت می کند و هدف آن کسب فایدۀ حلال از طریق مدیریت درست اقتصادی میباشد.

دکتور محسن الخضیری در کتاب خویش بنام ( البنوک الإسلامیة ) بانک اسلامی را چنین تعریف میدارد:

بانک اسلامی عبارت از: موسسه مالی پولی است که برای جذب منابع پولی افراد جامعه و بکارگیری مؤثر آنها برای رشد اقتصادی در چهارچوب احکام پایدار شریعت اسلامی در خدمت مردم ملت در جهت توسعه اقتصادی آنها فعالیت مینماید.

در هردو تعریف فوق کدام تفاوت عمده وجود ندارد فقط تغیر الفاظ و عبارات متون تعریف را تغیر داده است در حالیکه هدف در هردو تعریف چهارچوب احکام شریعت اسلامی است و این قید در تعاریف فوق قید احترازی است، هرگاه فرض بر این شود که این قید در تعریف وجود نداشته باشد پس ما نمیتوانیم برای چنین بانک و معاملات آنها صفت اسلامی را توجیه نمایم. اگر به تعاریف فوق در جنب مکلفیت و قید چهارچوب احکام شریعت اسلامی قید حسابدهی شفاف برای مشترکین افزود گردد بهتر است، زیرا در برخی حالات برای غرر و فریب در عصر فعلی از جانب بانکها معاملات در ظاهر بنام اسلامی و لیکن در باطن بعضاً ربوی صورت میگیرد، از اینرو ذکر قید چهارچوب احکام شریعت اسلامی با درنظرداشت حسابدهی شفاف برای مشترکین در قید تعریف افزود گردد، بهتر است. بنابرین میتوانیم بانکداری اسلامی را چنین تعریف نمایم:

بانک اسلامی عبارت از: مؤسسه مالی است که معاملات خویش را در محدودۀ احکام شریعت اسلامی به هدف رشد و توسعه اقتصادی بطور شفاف و حسابده برای مشترکین خویش انجام میدهد.

مطلب دوم

 منابع بانکداری اسلامی

بانکداری اسلامی از منابع شریعت اسلامی ( کتاب الله، سنت، اجماع، قیاس، استحسان، مصالح مرسله و عرف) منبع میگیرد:

منابع و دلایل فوق از نظر علمای اصول فقه به دونوع ذیل تقسیم میگردد:

نوع اول: دلایل شرعی از جهت میزان اتفاق و اختلاف در مورد دلیل شمردن آنها به سه دسته ذیل تقسیم میشوند:

أ) دلایل شرعی که تمام ائمۀ مسلمین در مورد دلیل شمردن آنها اتفاق دارند، اینوع دلایل شامل قرآن و سنت پیامبر صلی الله علیه وسلم میشود.

ب) دلایل شرعی که دلیل شمردن آنها مورد اتفاق جمهور (بیشترین) مسلمانان است، اینوع دلایل شامل اجماع و قیاس میباشد، در مورد دلیل شمردن اجماع، معتزله و برخی خوارج، و در مورد دلیل شمردن قیاس مذهب تشیع و ظاهریه مخالف اند.

ج) دلایل شرعی که برخی آنرا دلیل میشمارند و برخی از جمهور علماء که قایل به دلیل شمردن قیاس استند در مورد آنها اختلاف دارند، اینوع دلایل عبارت اند از: عرف، استصحاب، استحسان، مصالح مرسله، شرع من قبلنا و مذهب صحابی میباشد.

نوع دوم: دلایل از حیث رجوع آنها به نقلی و عقلی به دونوع ذیل تقسیم میگردد:

أ) دلایل نقلی: اینوع دلایل شامل قران و سنت میباشد، اجماع و مذهب صحابی و شرع من قبلنا به دیدگاهی برخی از علمای که بر آن عمل مینمایند از جمله دلایل نقلی محسوب میگردند.

ب) دلایل عقلی: عبارت از دلایل استند که به نظر و رأی ( اجتهاد ) متکی میباشند، اینوع دلایل در برگیرنده قیاس، استحسان، مصالح مرسله، استصحاب شامل میشود، اینها را به این جهت دلایل عقلی میگویند که به نظر و رأی مجتهد بر میگردد نه به یک امر نقلی از جانب شارع. دلیل عقلی مجتهد منشاء استنباط از دلیل نقلی ( قرآن و سنت ) دارد بنابرین هیچ نوع قیاس، استحسان، مصالح مرسله و استصحاب منحیث دلیل شرعی مقبول دانسته نمیشود که مخالف دلایل نقلی باشد، خصوصاً در بحث معاملات بانکداری چنین دلیل عقلی قابل قبول شده نمیتواند که قمار به هرشیوه متفاوت در بانکداری متعارف مشروعیت به مصالح مرسله داشته باشد و یا ربا را در عصر فعلی بنابر عرف متعارف بانکداری استحساناً مجاز دانسته شود، زیرا معاملات قمار و ربا حرام قطعی به حکم قطعی الثبوت و قطعی الدلاله نصوص شرعی قرآن و سنت حرام شده است. از دلایل فوق حکم شرعی در مورد معاملات بانکداری اسلامی بنابر حلال بودن و حرام بودن اینوع معاملات استنباط حکم میگردد، پس لازم است تا از نظر علمای اصول فقه حکم شرعی که بر آن اثر معاملات بانکداری اسلامی مرتب میگردد تعریف نمایم :

تعریف حکم: حکم از نظر علمای اصول فقه عبارت از خطاب خداوند است به طریق اقتضاء، اختیار و یا وضع که مرتبط به اعمال اشخاص مکلف میباشد.

هدف خطاب خداوند در تعریف فوق مبنی بر خطاب مستقیم مانند حکم قران است و یا غیر مستقیم مانند حدیث نبوی صلی الله علیه وسلم میباشد، زیرا نزول وحی الهی به حضرت پیامبر بزرگ اسلام صلی الله علیه وسلم بطور وحی جلی و یا وحی خفی بود، چنانچه الله تبارک و تعالی میفرماید:

﴿ وَمَا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوَىٰ إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى ﴾ پیامبر از سر هوس سخن نمى‏ گويد، اين سخن بجز وحی است كه برای او وحى مى ‏شود.

بنابر تعریف فوق احکام از نظر علم اصول فقه به سه نوع ( حکم تکلیفی، اختیاری و وضعی) تقسیم میگردد که هرکدام در معاملات بانکداری اسلامی در مجاز بودن و حرام بودن معاملات بانکداری اینوع احکام تأثیر خود را دارند.

منابع بانکداری اسلامی که قبلاً اشاره شد هرکدام قرار ذیل به توضیح گرفته میشود:

1- کتاب الله: یکی از منابع در بانکداری اسلامی کتاب الله است اگرچه ضرورت به تعریف کتاب الله نیست چون معروف است بآنهم کتاب الله ( قرآن ) عبارت از کلام الله تعالی است که نازل شده بالای محمد صلی الله علیه وسلم به لسان عربی که کوچکترین سوره آن معجزه است، نوشته شده در مصاحف است که بطور متواتر نقل شده، تلاوت آن عبادت است، شروع به سوره فاتحه و ختم آن به سوره الناس است.

مثالهای کتاب الله در مورد بانکداری اسلامی را میتوان حکم الله در مورد حلال بودن بیع و حرام بودن ربا دریافت نمود ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾

وجه دلالت: بیع را الله تبارک و تعالی توسط حکم تکلیفی اختیاری حلال و ربا را توسط حکم تکلیفی اقتضائی مبنی بر حرام بودن آن حکم نموده است.

﴿ يا أَيُّهَا النَّاسُ كُلُوا مِمَّا فِي الْأَرْضِ حَلالاً طَيِّباً وَ لا تَتَّبِعُوا خُطُواتِ الشَّيْطانِ إِنَّهُ لَكُمْ عَدُوٌّ مُبينٌ ﴾ اى مردم از نعمت‌هاى حلال و پاكيزه‌اى كه در زمين است بخوريد، ‌و از گامهاى شيطان پيروى نكنيد، ‌زيرا او دشمن آشكار شماست.

وجه دلالت: خطاب الله تبارک و تعالی برای مردم است که از نعمت های حلال که الله تبارک و تعالی در روی کره زمین پاک و طیب خلق نموده است استفاده نماید و از اعمال شیطان که تشویق به قمار، ربا، سرقت، رشوت، اختلاس، فریب، تدلیس، غرر نباید پیروی نماید، هکذا در معاملات بانکداری باید به معاملات و عقود طیب و خوب تمسک نمود مانند عقد مضاربت، مرابحه، مشارکه و ... و نباید به معاملات ناپاک شیطانی که همانا، ربا، قمار و ... است تمسک نمود.

2- سنت: عبارت از هر آن فعل، قول و تقریر که از جانب رسول الله صلی الله علیه وسلم صادر شده باشد است. مثالهای بانکداری اسلامی را از منبع دومی تشریع اسلامی میتوان در احادیث ذیل دریافت نمود:

عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه؛ قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ((الذهب بالذهب والفضة بالفضة، والبُرُّ بالبرِّ، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح؛ مِثلاً بمثل، يداً بيد؛ فمن زاد أو استزاد؛ فقد أربى، الآخذ والمعطي فيه سواء)). از ابوسعید خدری رضی الله عنه روایت شده که فرمود: رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: ((طلا به طلا، نقره به نقره، گندم به گندم، جو به جو، خرما به خرما، نمک به نمک، مثل به مثل، دست به دست، کسیکه اضافه میدهد و یا می ستاند ربا نموده است، گیرنده و دادنده برابر اند در ربا)).

وجه دلالت: حدیث فوق بر اینست که تبادله اشیاء همجنس باید مثل به مثل و دست به دست باشد و اگر در بین آنها تفاضل و زیادت در داد و ستد قرار گیرد، چنین داد و ستد حرام وربا است، بنابرین ربا نسیئه و ربا فضل هردو مجاز نمیباشد، پس در بانکداری نباید برخلاف فرموده پیامبر صلی الله علیه وسلم عمل نمود و ربا را ترویج داد بلکه تسعیر به غیر همجنس در عقد صرف، پول در مقابل پول ( دالر در برابر افغانی و یا ایرو در برابر دالر) جائز بوده و اگر پول کهنه افغانی در برابر پول جدید افغانی باشد اضافه گرفته شود بطور مثال 10000 افغانی پول جدید در برابر 8000 پول کهنه گرفته شود بعلت همجنس بودن غیر مجاز و ربا فضل دانسته میشود و یا 1000 افغانی پول بقرض داده شود و بعد از مدت 1100 افغانی گرفته شود و یا در هر بار تادیه قرض به اقساط تکتانه و یا فیس که در بانکداری متعارف مروج است گرفته شود که از اصل دَین بیشتر پول گرفته میشود چنین معامله نیز بعلت ربا نسیئه غیر مجاز و حرام میباشد.

3- اجماع: عبارت از اتفاق مجتهدین اسلامی در امت محمد صلی الله علیه وسلم بعد از رحلت او در تمام عصور بالای حکم شرعی میباشد. امام بزدوی از علمای احناف در مورد ازمنه های اجماع در عصور تاریخ تشریع اسلامی از نظر قوت و ضعف چنین میفرماید:

( برای اجماع مراتب است، اجماع زمان صحابه کرام رضی الله عنهم مثل کتاب الله و حدیث متواتر است، اجماع زمان تابعین و تبع تابعین مانند حدیث مشهور است، و اجماع عصور قبلی که ذکر شد و در آن اختلاف اندکی باشد مانند حدیث خبر واحد است).

مقایسه نمودن اجماع در سه عصر از عصور تاریخ تشریع اسلامی بمفهوم حکم آن است، بالای اجماع اهل صحابه که بمنزله کتاب الله و حدیث متواتر است اعتقاد و عمل بر آن واجب است، اجماع در زمان تابعین و تبع تابعین بمنزله حدیث مشهور است و عمل به حدیث مشهور واجب است، و در سه زمان قبلی صحابه، تابعین و تبع تابعین هرگاه در اجماع کمترین اختلاف باشد و بیشترین اجماع صورت گرفته باشد، چون یکتعداد کوچک اختلاف نموده باشند، اگرچه اجماع به اکثریت صورت گرفته است بآنهم حیثیت خبر واحد را دارد در احادیث نبی کریم صلی الله علیه وسلم حدیث خبر واحد نسبت ضعیف بودن آن عمل بر آن لازم است.

مثالهای از اجماع امت اسلامی در بانکداری اسلامی عبارت از حلال بودن بیع با تمام ارکان و شرایط آن و حرام بودن ربا با تمام انواع آن میباشد، هیچ گاهی در تشریع اسلامی فقهاء بیع را حرام و ربا را حلال ندانسته اند و همچنان قمار به اجماع امت اسلام حرام قطعی طبق نصوص شرعی دانسته شده است و هیچ گاهی به حلال بودن آن اجماع صورت نگرفته است، از سوی هم عقود که در بانکداری اسلامی صورت میگیرد مانند عقد مضاربت، مرابحه، مشارکه، اجاره، سلم، استصناع، تماماً به اجماع امت ثابت شده است.

4- قیاس: عبارت از تعدیت حکم از اصل به فرع است در علت واحد، که تنها معنای لفظی در آن مراد نمیباشد. از تعریف فوق برای قیاس ارکان ذیل استنباط میگردد:

أ‌) اصل: عبارت از مقیس علیه میباشد و در بر گیرندۀ حکم منصوص ( حکم قرآن و حدیث ) میباشد.

ب‌) حکم : عبارت از حکم شرعی مقیس علیه است و نص در مورد آن حکم نموده باشد، متعدی شدن آن به فرع که مقیس است. ج‌) فرع: عبارت از مقیس است که بالای حکم منصوص ( قرآن و حدیث ) قیاس میشود.

د‌) علت: عبارت از وصف مشترک بین اصل و فرع است. بنابر تعریف و ارکان فوق میتوان در بانکداری اسلامی قیاس را در حرام بود ربا به سایر اشیای شش گانۀ که در حدیث ذیل ذکر گردیده قیاس نمود:

عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه؛ قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ((الذهب بالذهب والفضة بالفضة، والبُرُّ بالبرِّ، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح؛ مِثلاً بمثل، يداً بيد؛ فمن زاد أو استزاد؛ فقد أربى، الآخذ والمعطي فيه سواء)). از ابوسعید خدری رضی الله عنه روایت شده که فرمود: رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: ((طلا به طلا، نقره به نقره، گندم به گندم، جو به جو، خرما به خرما، نمک به نمک، مثل به مثل، دست به دست، کسیکه اضافه میدهد و یا می ستاند ربا نموده است، گیرنده و دادنده برابر اند در ربا)).

در اشیای شش گانه که در حدیث فوق ذکر گردیده ربای نسیئه و ربا فضل ثابت است، لیکن فقها اشیای دیگری را در علت مشترک با این اشیای شش گانه قیاس مینمایند اگرچه فقهاء در اجتهاد مبنی برعلت ربا اختلاف نظر دارند چنانچه مذهب حنفی علت قیاس را در ربا بغیر از اشیای شش گانه اندازه و اتحاد جنس وانمود نموده است و مذهب شافعی ثمنیت را در طلا و نقره و طعام را در مطعومات چهارگانۀ که در حدیث ذکر گردیده علت ربا میداند.

بنابرین چون طلا و نقره منحیث مقیس علیه هر آن اثمان یا اشیای که منحیث پول از آن استفاده میشود مانند پول نقد در تبادله از نظر همجنس بودن و اندازه بودن آن در علت ربا منحیث مقیس به طور ربا فضل و ربا نسیئه حرام بوده مجاز نمیباشد و یا ذکر از گندم و جو در حدیث منحیث مقیس علیه با برنج منحیث مقیس در تبادله همجنس برنج با برنج به ربا فضل و نسیئه حرام و مجاز نمیباشد.

5- استحسان: این منبع شرعی را بیشتر احناف مورد قبول قرار داده است در بیشترین کتب مذهب حنفی ذکر گردیده است که این حکم در این مسئله قیاساً اینچنین است و یا این حکم در این مسئله استحساناً اینچنین است.

استحسان در اصطلاح عبارت از آنست که در یک مسئله، از حکمی که در نظایر آن است، به خاطر وجود دلیلی قوی تر، عدول نموده و به خلاف آن رأی داده شود. یا به عبارۀ دیگر استحسان عبارت از عمل به رأى غالب است در جايى كه شرع، موضوع حكمش را مشخص نكرده و تشخيص آن را به عرف واگذاشته باشد.

هردو تعریف فوق از دیدگاه علمای احناف ذکر گردیده است اما نسبت به تعریف اولی تعریف دومی واضح تر است و از آن مفهوم قیاس بطور درست گرفته میشود که مجتهد در استحسان رأی غالب را مد نظر میگیرد که شارع موضوع را مشخص نکرده باشد و مجتهد آنرا از عرف تشخیص و حکم را استنباط مینماید.

مثالهای استحسان را میتوان به انواع، ثبوت استحسان به نص، به اجماع، به عرف و به ضرورت قرار ذیل ذکر نمود:

أ‌) استحسان به نص: آنست که عقد در اصل براساس قاعدۀ عمومی ممنوع باشد لیکن براساس حکم خاص نص شرعی استحساناً مجاز میباشد مانند عقد مضاربت، عقد سلم و عقد اجاره که هرسه نوع عقد از جمله عقود معدوم اند، در عقد مضاربت ربح در زمان عقد مجهول میباشد لیکن منصوصی خلاف القیاس استحسان به نص مشروع گردیده است، در عقد سلم که بیع ثمن عاجل به مثمن آجل است، مثمن که عبارت از مبیعه است تا به حال وجود ندارد که چنین بیع معدوم است لیکن براساس نص شرعی استحساناً جائز دانسته میشود و یا عقد اجاره در ابتدای عقد منفعت معلوم نیست و معدوم است لیکن اینوع عقد براساس نص شرعی استحساناً جائز دانسته شده است هرسه نوع عقود در بانکداری اسلامی بسیار مروج است پس گفته میتوانیم که بانکداری اسلامی براساس استحسان نصی در معاملات چون مضاربت، سلم و اجاره مجاز است.

ب‌) استحسان به اجماع: عبارت از حکم است که مجتهدین به اجماع آنرا مجاز دانسته باشند مانند عقد استصناع در حالیکه چنین عقد نیز بنابر عدم موجودیت جنس (مبیعه ) معدوم و غیر مجاز است، لیکن استحساناً به اجماع علماء چنین عقد جایز دانسته شده است که نسبت آن ضرورت مردم به این عقد است، که در بانکداری اسلامی بیشتر مورد انعقاد قرار میگیرد.

ج‌) استحسان به عرف: اینوع استحسان را عرف مجاز دانسته است چنانچه اصل در وقف اینست که موضوع وقف باید عقار و اراضی ( اموال غیر منقول ) باشد لیکن در مورد اموال منقول مانند کالا ها و کتاب ها براساس عرف نیز وقف استحساناً جائز دانسته میشود.

د‌) استحسان بسبب ضرورت: اینوع استحسان نیز جائز است زیرا اسلام دینی است که برای دفع حرج و مشکل برای مردم احکام را وضع نموده است، چنانچه در عقد، غبن فاحش ممنوع است و عقد را بطرف فسخ میبرد و در غبن یسیر (کوچک) نسبت ضرورت استحساناً عقد قابل فسخ دانسته نمیشود.

در بانکداری اسلامی غبن یسیر را میتوان در استحسان بسبب ضرورت مورد تمسک دانست و از فسخ عقد که بانک انجام داده و در آن ربح متصور باشد استناد نمود.

6- مصالح مرسله: در اصل عبارت از جلب منفعت و دفع ضرر است، از اینرو جلب منفعت، دفع ضرر از اهداف و مصلحت خلقت در رسیدن به مقاصد آنهاست، پس منظور از مصلحت حفظ شریعت است و مصلحت شریعت در خلقت پنج مقصد است که عبارت اند از: حفظ دین، حفظ نفس، حفظ عقل، حفظ نسل، و حفظ مال بنابراین هر چیزی که شامل حفظ این پنج اصل باشد پس آن مصلحت است و هر آنچه از این پنج مقصد بگذرد فساد است و دفع آن مصلحت است.

طبق تعریف فوق که از جانب امام غزالی رحمه الله شده است مصلحت در پنج مقاصد شریعت اسلامی منحصر است که عبارت از حفظ آنها برای جلب منفعت است و دفع ضرر از آنها مصلحت است، یکی از این مقاصد (حفظ مال ) است از اینکه شریعت اسلامی برای حفظ مال قواعد را گذاشته است برای کسب آن نیز از طریق مشروع قواعد را گذاشته است، بنابرین برای حفظ مال مشروع جلب منفعت مصلحت است و ضایع شدن آن دفع ضرر است، بطور مثال هرگاه کسب ملکیت مانند انواع بیوع و تجارت مشروع شده باشد مصلحت در حفظ آن و دفع ضرر مقصد شریعت اسلامی است و اگر مال از طریق غیر مشروع مانند احتکار، ربا، قمار، رشوت، اختلاس، سرقت بدست آمده باشد شریعت مصلحت را در حفظ آن منحیث مقصد جستجو نمی نماید، اینوع اموال را شریعت قابل مصادره به اموال عامه و یا رد به مالک اصلی آن میداند.

مذهب حنفی مصالح مرسله را مانند استحسان قرار میدهند از اینرو بنزد احناف مصالح مرسله عیناً استحسان است چنانچه معاملات بانکداری اسلامی که در بخش استحسان به آن اشاره شد و میتوان عقد استصناع را در بانکداری اسلامی منحیث مصالح مرسله بنابر استحسان که فقهای اسلامی آنرا مجاز میدانند مثال داد.

7- عرف: عبارت از عادات است که مردم در جامعه آنرا به طور مکرر انجام داده و به آن عادت گرفته باشند و در زندگی روزمره خویش از آن استفاده نمایند. عرف بنزد فقهاء از جمله منابع شریعت اسلامی محسوب میگردد و بیشترین احکام فقه اسلامی به عرف سلیم مطابق شریعت بنا شده است، چنانچه در مورد مواد (43 و 45) مجلة الاحکام تصریح میدارد:

( الْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشرایط شَرْطًا) چیزی که به عرف ثابت شده باشد مانند اینکه شرط گذاشته شده باشد.

( التَّعْيِينُ بِالْعُرْفِ كَالتَّعْيِينِ بِالنَّصّ ) چیزی که به عرف تعیین شده باشد مانند اینکه نص آنرا تعیین نموده باشد.

عرف به انواع عرف عام و عرف خاص و همچنان به عرف صحیح و عرف فاسد تقسیم میگردد:

أ‌) عرف عام: عبارت از عادات است که در تمام شهرها و نزد مردم معمول باشد مانند عقد استصناع که قبلا از آن ذکر شد و یا هم مهر معجل و مؤجل در عقد نکاح.

ب‌) عرف خاص: عبارت از عادت است که تنها در برخی از شهرها و نزد برخی از مردم معمول باشد مانند اسناد عرفی روزنامچه که نزد تجار در افغانستان منحیث سند عرفی قبول شده است ممکن در کشور دیگری مانند مصر و عراق چنین سند قابل قبول نباشد، از همین رو مادۀ (44) مجلة الاحکام در معاملات تجارتی تصریح میدارد:

(الْمَعْرُوفُ بَيْنَ التُّجَّارِ كَالْمَشرایط بَيْنَهُمْ) عرف در بین تجار مانند شرط در بین آنها است.

ج‌) عرف صحیح: عبارت از عادت است که بین مردم رواج داشته باشد بدون اینکه حلال را حرام و حرام را حلال قرار دهد مانند عقد اجاره مفضی به تملیک که فعلاً در معاملات بانکداری اسلامی مروج شده است.

د‌) عرف فاسد: عبارت از عادت است که بین مردم رواج داشته باشد حلال را حرام و حرام را حلال قرار دهد مانند مجاز بودن ربا که در مراودات بانکداری متعارف معمول است.

مطلب سوم

تاریخچه بانکداری اسلامی

قبلاً ذکر نمودم که ایجاد بانکداری اسلامی تجربه ای نسبتاً جدید در جهان اسلام است و علت ایجاد آن نیاز مبرم مسلمانان به موسسات بانکی که پاسخگوی و نیاز مندیهای آنها در جهان و در عین حال پایبندی مسلمانان به احکام شریعت اسلامی میباشد که معاملات بانکی آنها به دور از معاملات ربوی صورت گیرد.

سابقه تاریخی بانکداری اسلامی بر میگردد به سال 1963 م که در کشور مصر بانک های پس انداز اسلامی برای اولین بار تأسیس شد، متعاقباً در کشور پاکستان بانک پس انداز اسلامی تأسیس شد، بار دوم در کشور مصر بانک ناصر الاجتماعی در سال 1971 م ایجاد شد، در سال 1974 م بانک توسعه اسلامی در کشور سعودی ایجاد شد، در سال 1975 م بانک اسلامی دبی در کشور امارات متحدۀ عربی ایجاد شد، در سال 1977 م بانک فیصل السعودی در کشور سعودی و بانک فیصل اسلامی در مصر ایجاد شد، در سال 1978 م بانک اسلامی اردنی در کشور اردن ایجاد شد، بعد از این در تمام کشورها اسلامی و غربی بانک های اسلامی ایجاد شد. بانک های اسلامی را میتوان با تفکیک سالهای تأسیس و کشورهای مربوطه آنها در ادوار قبلی در جدول ذیل معرفی نمایم:

شماره                    سال تأسیس                         کشور مربوطه                       عنوان بانک اسلامی                               

1                         1978 م                            اردن – عمان                بانک اسلامی اردنی برای تامین مالی و سرمایه گذاری

 2                        1975 م                          امارات متحدۀ عربی – دبی                بانک اسلامی دبی

3                        1979 م                               ایران – تهران                         بانک اسلامی ایران

4                       1984 م                                    انجلترا                              بانک برکت دولتی محدود

5                   1981 م 1984 م                         بحرین – المنامه       بحرین بانک اسلامی بحرین بانک برکت اسلامی بحرین    

6                      1981 م                                پاکستان – کراچی                    بانک های متحد ملی برای مشارکه.

7                      1983 م                               بنگله دیش – داکا                        بانک اسلامی بنگله دیش

8                      1985 م                                ترکیه – اسطنبول                     مؤسسه سرمایه گذاری ترکی فیصل

9                      1983 م                                      تونس                              بیت سرمایه گذاری سعودی، تونسی.

10                    1983 م                                      دنمارک                                   بانک اسلامی دولتی

11    1977 م 1984 م 1983 م 1983 م 1983 م 1983 م - سودان – خرطوم   بانک اسلامی فیصل سودانی - بانک اسلامی تضامنی

                                                                                                      بانک اسلامی سودانی - بانک اسلامی غرب سودان

                                                                                                     بانک اسلامی توسعۀ تعاونی - بانک اسلامی برکت

12                 1974 م                                 عربستان سعودی – جده                  بانک توسعه اسلامی ( بانک دولتی) 

13                1982 م                                         قبرص                                         بانک اسلامی فیصل

14                1980 م                                      قطر – دوحه                                       بانک اسلامی قطر

15                1980 م                                    موریتانیا- نواکشوط                                 بانک اسلامی برکت

16                1983 م                                    مالیزیا – کولالمبو                                  بانک اسلامی مالیزیا

17         1971 م 1977 م                                  مصر – قاهره                                     بانک اجتماعی ناصر

                                                                                                                         بانک اسلامی فیصل مصری

نوت: در برخی از کشورهای اسلامی و غیر اسلامی بغیر از بانک های اسلامی شرکت های در ادوار سال های قبلی تأسیس گردیده بودند که فعالیت ها و معاملات بانکداری اسلامی را انجام میدادند، که در اینجا ذکر نگردیده است، بانک های مندرج جدول فوق از سال 1971 الی سال 1985 م تأسیس شده اند در جدول فوق ذکر گردیده اند، البته قابل ذکر است که بعد از سالهای متذکره بیشترین بانک ها و شرکت ها در کشورها اروپائی، غربی و آسیائی غرض بانکداری اسلامی تأسیس و ترویج یافته اند.

تحقیق را که مدیریت کل نظارت بر بانکها و مؤسسات اعتباری، ادارۀ مطالعات و مقررات بانکی کشور ایران در سال ۱۳۸۵ هـ ش انجام داده تا به سال متذکره سیستم بانکداری اسلامی در بیش از (60) کشور دنیا با حدود (250) مؤسسۀ مالی فعال اسلامی کار رد داشته است.

بحث ادامه دارد در صفحه دیگری ویبلاک مراجعه گردد